Inexequibilidad del Decreto 558 de 2020. Alcances e Impactos

Abarcando el estado de Emergencia Sanitaria, el Estado Colombiano expide el Decreto Legislativo 558 del 15 de abril de 2020, en el que permite que los empresarios y trabajadores dependientes e independientes, se acojan a aportar el 3% al Sistema General de Pensiones para los meses de abril y mayo de 2020, sin embargo, el 18 de junio de 2020 la Corte Constitucional en el ejercicio de sus atribuciones públicas mediante la Sentencia C258 de 2020, declarando inexequible este decreto legislativo. Finalmente, mediante el Decreto 376 del 9 de abril de 2021 se adoptaron mecanismos de resarcimiento ante la nulidad del primer Decreto mencionado, trazando una ruta de acción para aplicar las disposiciones brindadas por la Corte Constitucional.

Para los contribuyentes que se acogieron al Decreto 558 de 2020, donde el Gobierno Nacional avalaba el pago de un menor aporte al Sistema General de Pensiones pasando del 16% al 3%, aplicado para los meses de abril y mayo de 2020. Se vieron enfrentados a los distintos argumentos indicados por este órgano de cierre, para que en la Sentencia C258 de 2020 se declarara inexequible la disposición del Gobierno. En consecuencia, quienes hayan adoptado este alivio como medida para dar mayor liquidez a empleadores y trabajadores dependientes e independientes, deberán resarcir y corregir la diferencia dejada de aportar en estos meses. Para ello estos contribuyentes deberán cumplir con las normas legislativas que dicte el Gobierno, normas de las cuales les hablaremos posteriormente.

En el presente decreto se implementaron medidas que permitían disminuir el pago de aportes al Sistema General de Pensiones para los períodos abril y mayo de 2020, cuyas cotizaciones podían efectuarse al 3% y se distribuían de la siguiente manera: El 75% por el empleador y el 25% restante por el trabajador y los trabajadores independientes el 100%. Con esta aportación “Se cubría el costo del seguro previsional en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o el aporte a los fondos de invalidez y sobrevivencia del Régimen de Prima Media, según corresponda, así como el valor de la comisión de administración”[1]. Ciertamente permitía un alivio a los empleadores del sector público y privado como también a los trabajadores Independientes.

Prosiguiendo, en el Capítulo II de la norma, permitía el traslado de pensionados bajo la modalidad de retiro programado a Colpensiones, asegurando y evitando la posible descapitalización de las cuentas individuales de ahorro pensional. Pero, surgen varias intervenciones sobre los fundamentos, contenido y alcance del mencionado decreto porque:

Esta disminución permitía dar liquidez a los empleadores y trabajadores independientes que se afectaron de forma negativa en el flujo de sus recursos, no obstante, se aclaró que los trabajadores seguían amparados por los riesgos de invalidez y sobrevivencia, y, para la pensión por vejez en el Régimen de Prima Media, estas semanas serían tenidas en cuenta para completar las 1300 semanas exigidas por la ley cuando su cotización fuera por un salario mínimo, pero, para los que cotizan por un valor superior los aportes de abril y mayo no se reflejaran en su historia laboral[2].

Aun teniendo en cuenta la anterior intervención, el Procurador General de la Nación cuestionó la validez de la disminución temporal de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, primero, porque habilitó a todos los empleadores y trabajadores independientes para hacer uso del alivio, independientemente de que los ingresos operacionales se hayan reducido de manera significativa como consecuencia de la crisis económica generada y segundo, no se extendió a los regímenes pensionales especiales. En consecuencia, en el ámbito jurídico sí afecta la liquidez en el caso de los trabajadores porque las cotizaciones que no se hicieron aumentan la base de liquidación de impuesto de renta. Seguidamente, afecta para los contribuyentes del Régimen de Prima Media y Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya que al reconocer estas semanas en su historia laboral para quienes se pensionan con un salario mínimo, generan fuente de desfinanciación, ya que no se recibirán los aportes de estas semanas aplicadas en el alivio[3].

Por otra parte, discuten la eficacia de la medida la cual incentivaba a mantener los puestos de trabajo, pero sobre esto, nadie garantiza que al acceder al pago parcial de pensiones se contribuía a conservarlos. Por tanto, el beneficio era para el empleador quien aliviaba su carga prestacional, pero quien finalmente asume las consecuencias adversas refiriéndonos a la disminución de su base pensional con este modelo es el trabajador.

Mediante un escrito presentado el 18 de junio de 2020, el Procurador General de la Nación solicitó a esta Alta Corte declarar la inexequibilidad del presente Decreto, aludiendo que, aunque cumple los requisitos formales no corresponde con las exigencias competenciales, porque queriendo dar liquidez en los pagos de las nóminas de los empleadores el gran perjudicado sigue siendo el trabajador[4].

Como resultado, se verán perjudicados los dos tipos de cotizantes al Sistema General de Pensión, en el primero, para los del Régimen de Prima Media les ponen un obstáculo para acceder a la pensión de vejez, porque aun laborando en ese lapso de tiempo éste no se contabiliza para efectos pensionales pues disminuyen el promedio de ingreso base de liquidación, y segundo, para los del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) porque como se indica en la Relatoría: “En el RAIS, las personas que cotizan sobre un salario mínimo tendrán una pérdida en su capital de $6.357.267 al momento del retiro, cuando, precisamente, con este capital se financian las mesadas”[5]. En el caso de los afiliados a Colpensiones se indica:

“la situación es particularmente gravosa, pues la reducción de los aportes implica una disminución en los ingresos del fondo común de vejez, y aunque se tienen en cuenta las semanas necesarias para pensionarse con un salario mínimo, las mismas no se contabilizan cuando se pretende cotizar por encima de las 1300 semanas requeridas para acceder a una tasa de remplazo mayor en el monto de la pensión si el aporte es superior al salario mínimo, [“lo que afectaría el IBL (Ingreso base de liquidación) de aquellos trabajadores que tienen un número superior de semanas de las de garantía de pensión mínima”]) [6].

Todo lo anterior se traduce en que los afiliados pueden llegar a no cumplir los requisitos para la pensión, o pueden llegar a recibir mesadas de menor cuantía. Por otro lado, la Corte manifestó que no es coherente decir que con ese decreto se alivió la carga prestacional para los empleadores en situación de igualdad, dado que esta norma fue extendida al sector público, y con esto se generó una clara desigualdad ya que este sector dispone de un presupuesto previamente aprobado en el año anterior para sufragar estos gastos, dejando la norma aún más que inaplicable para el sector público.[7] Finalmente, estos argumentos llevaron a la Corte Constitucional a tomar la decisión de declarar la Inexequibilidad al mencionado decreto, resumiendo sus argumentos en “ (…) el juicio de finalidad, de conexidad material, de motivación suficiente, de ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad, de no contradicción específica, de incompatibilidad, de necesidad, de proporcionalidad [y] de no discriminación.[8]

Es importante resaltar que esta decisión ha impactado el sistema tributario de los contribuyentes, al no ratificar los aportes al Sistema General de Pensiones al 3%. Lo anterior implica que, los pagos salariales no serán deducibles de renta en el año gravable 2020 para los empleadores, por no estar debidamente soportados con los aportes a la seguridad social y éstos no tendrán efecto fiscal al no poder tomarlos como deducción en este impuesto[9].

Adicional a lo anterior, La Corte Constitucional ordenó al Gobierno que implemente mecanismos que permita a los empleadores, empleados y trabajadores independientes, aportar los montos faltantes de las cotizaciones de pensión de abril y mayo de 2020 en un sistema de plazos razonables, reestableciendo el normal manejo del Sistema General de Pensiones.

Por otro lado, mediante el Decreto 376 del 9 de abril de 2021, se tomaron las medidas en cumplimiento de lo descrito en el párrafo anterior, indicando esta norma que respecto de las cotizaciones parciales de los meses de abril y mayo de 2020 y se debe:

• Implementar mecanismos para otorgar plazos hasta 36 meses a partir del 01 de junio de 2021, para aportar los montos pendientes de las Cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los meses anteriormente mencionados.
• El ingreso base de cotización será el mismo monto reportado en los meses de abril y mayo de 2020 y no generará intereses de mora hasta el 01 de junio de 2024
• Se actualizará la historia laboral con los pagos aportados.
• Para los efectos tributarios, se podrá deducir del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2020 los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social efectivamente pagados. Los pagos faltantes de los aportes a pensión se podrán deducir en el año gravable en que se efectúe el pago.[10]

En conclusión, se destaca que se haya declarado la inexequibilidad de esta norma, lo anterior debido a: 1. La polémica que generaba en materia de Pensiones, 2. La afectación en este sistema respecto de la no contabilización de las semanas trabajadas,3. La disminución de ingresos al fondo común de vejez, 4. La garantía de Pensión Mínima, 5. En la disminución de la indemnización sustitutiva cuando no se alcanzaban a pensionar el contribuyente y 6. La posible descapitalización de los fondos donde ordenaban el traslado a Colpensiones, casi 25.000 pensionados con un salario en la RAIS. Por esto, es importante que todos los afiliados al Sistema General de Pensiones revisen y actualicen la historia laboral en el Sistema Pensional, procediendo a verificar los aportes a corregir y dando seguimiento para que se efectúen debidamente los aportes faltantes por parte de los empleadores.

Para mayor claridad, todos los aportantes al Sistema General de Pensiones deben pagar la diferencia de la cotización obligatoria del 16% y corresponde al 13% calculada sobre el salario base aportado para esos meses; a los empleadores les corresponde asumir el 75% del anterior porcentaje y a los empleados dependientes el 25%, en el caso de los trabajadores independientes ellos deberán asumir el 100% del porcentaje faltante por aportar. Es importante que entre empleadores y trabajadores dependientes se acuerden los descuentos correspondientes para ponerse al día con estos pagos.

Para los trabajadores que ya no laboran en la empresa donde inicialmente cotizaron, deberán esperar hasta el 01 de junio de 2021 para que los operadores de información tecnológica implementen los tipos de planillas para ponerse al día de manera individual.

Respecto de las repercusiones fiscales, para la tranquilidad de todos los contribuyentes, con este último decreto da vía libre para tomar en la Declaración de Renta año gravable 2020, todos los aportes salariares efectivamente pagados que con anterioridad a la expedición del decreto inicial no se podían deducir, y los pagos posteriores serán deducibles en el año gravable en que efectivamente se realice, sin pasarse la fecha límite establecida en 36 meses contados a partir del 01 de junio de 2021.

Elaborado por:
Elizabeth Vargas

Corregido por:
Ingrid Cárdenas
Abogada.

Aprobado por:
Fernando Guzmán Acosta
Gerente General.